国有非上市公司可逐步建立董事责任险保障机制

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2024年4月，山东省审计厅启动省属重点国有企业股权投资管理和绩效情况审计调查，聚焦省属企业股权投资战略、合规、效益和风险等情况，发现和预警影响企业高质量发展的典型性、普遍性、倾向性问题，从体制机制方面深入分析原因，研究提出针对性对策建议，促进企业提高管理决策水平、优化投资经营质效，助推国有资本和国有企业做强做优做大。这无疑对作为公司治理层的董事会提出了更高的工作要求，董事执行公司职务的治理产出也将具有更高价值。

董事责任险及设立基础

（一）董事责任险之界定与发展

董事责任险，是一种由公司负责购买，并由保险人对公司董事（广义概念实际上也包括公司监事、高级管理人员）除故意行为之外的因职务过失造成公司、股东、债权人及其他任何第三人财产损失而承担赔偿责任的保险。董事责任险的被保险人为公司董事，保险标的为公司董事因过失职务行为而产生的民事赔偿责任，承保的范围是包括重大过失在内的过失失职行为，因违法忠实义务发生的比如侵占公司财产、挪用公司资金等《公司法》第一百八十一条规定的违法行为则不属于承保范围。

董事责任险属于“舶来品”，起源于美国。在国内，最早见诸于2002年中国证监会和原国家经贸委发布的《上市公司治理准则》之中，该准则第三十九条规定“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”在国内，董事责任险受到越来越多上市公司青睐则是始于2020 年康美药业证券虚假陈述案，之后投保热度不断提升，仅2022年沪深交易所披露的投保董事责任险的上市公司就已达300余家。

当然，在国内非上市公司依然鲜有投保董事责任险的案例，但是随着新《公司法》的即将实施，非上市公司尤其是国有公司可逐步探索建立董事责任险保障机制，推动公司主业高质量发展，渐进形成并夯实产业核心竞争力。

（二）董事责任险设立之基础

信义基础。董事合格履职基于其信义义务的承担，信义义务包括忠实义务和勤勉义务（注意义务）两方面。忠实义务主要规范的是董事的利益冲突行为，如上所述，违反忠实义务属于违反禁止性规定，不属于董事责任险的保护范围。勤勉义务以诚实信用原则为依据，主要规范的是董事的非利益冲突行为，实际上是要求董事履行职务时要尽到高度的善良注意义务，该义务之隐形标准要高于忠实义务且不好把握是否尽责的尺度，无形之中增加了董事履职的惰性以及公司的运营管理成本。基于权利义务一致性原则，董事的信义义务自然成为董事责任险的基础条件之一。

责任基础。如前述，董事责任险的保险标的是公司董事因过失职务行为而产生的民事赔偿责任，那么该赔偿责任应于法有据，否则董事责任险就失去了灵魂。关于董事与公司之间的法律关系，最高人民法院认为“公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间形成委托关系，从双方法律行为的角度看实为委托关系。”基于此，《民法典》为董事因过失履行职务而引致的民事赔偿责任提供了一般法依据，《公司法》则提供给了特别法依据。《公司法》第一百九十一条规定“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”即，董事责任险承保范围是董事因履行职务而引致民事赔偿责任范围的子集（非故意行为引致），如下图所示。

上位法概念。目前，针对董事责任险现行有效的法规主要是证监会于2018年9月30日公布的《上市公司治理准则》，该准则第二十四条规定“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”除此之外，尚无现行有效法律规定。2024年7月1日即将实施的《公司法》为董事责任险提供了直接的上位法概念，该法第一百九十三条规定“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。”

国有企业投保董事责任险之必要性

国有企业承担着国民经济高质量发展的重大使命，而董事会又是这一重大使命的践行者。如何保障董事会成员高效决策成为了一项重要课题。就上市公司而言，董事责任险最初也是为了保护独立董事，后来才将适用范围扩大到其他董事，包括外部董事。对国有企业来说，设立外部董事也必将成为一种趋势。以国有独资公司为例，对比新旧《公司法》，新《公司法》第一百七十三条第二款明确规定“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事”。在存在外部董事的情况下，国有企业建立董事责任险制度可能会相对容易。董事责任险的初衷是消除董事的决策风险顾虑，深层次目的在于促进企业的健康可持续发展，即便短期内除国有独资公司外的国有企业不能引入外部董事，其仍有必要探索建立董事责任险制度，为董事会的平稳、高效决策提供保障。

建立董事责任险保障机制的意义

（一）有助于提升公司风险管理水平

董事责任险的产品设计（如保费、保单条款、风险定价机制等）可以作为分析公司规范化管理程度高低的一个信号。总的来说，保费越高，公司治理水平越差，反之，公司治理水平则越高，其对市场风险的承担能力则越强。

实际上，董事责任险也可视为是一种来自保险人的第三方管理监督方式，通过保险人保险产品的不断优化设计反向推动公司积极治理，不断将公司治理水平趋向最优。

（二）有助于董事提升风险决策水平

董事责任险本质上是董事因过失履职而应承担民事赔偿责任风险的转移，是对董事履职的一种潜在保护。公司为董事投保责任险后，董事也就会随之降低其对经营决策风险的厌恶程度、提高其对决经营策风险的承担水平，从而在一定程度上能够减少其决策的惰性，提高正向决策的比例，避免重大决策事项久拖不决，比如对高风险但高价值的项目进行投资，促进公司价值增长。

（三）有助于董事责任险趋于成熟

在国内来讲，董事责任险仍然不是成熟的险种，需要不断优化完善。保险公司在承保董事责任险之后，从自身利益角度出发，应尽快建立产品风险管控机制，通过各种途径，以最终可能会选择用脚投票的方式以第三方的身份间接参与公司治理。保险公司介入公司治理，一方面会有助于董事责任险的长远健康发展，一方面也会降低公司董事的机会主义行为，避免引发道德风险。两方面相互影响、相互促进，最终使董事责任险成熟定型。

综上，鉴于国有非上市公司承担着推动国民经济高质量发展的重大使命，公司优化治理也将是一项发展过程中的重大命题，要落实高分答卷，则需内外多种方式协同。董事责任险兼具内外特性，对国有非上市公司的治理也必将起到积极的促进作用。

（作者：陈建勇 山东产研绿色与健康研究院有限公司院长助理、运行管理部部长）

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