英美等多国加强FDI监管，企业如何出海？

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数据显示，全球多国正持续加强外国直接投资（FDI）的监管力度。

据总部位于英国伦敦的富而德律师事务所（Freshfields）最新发布的并购观察报告，在德国，被禁止或放弃的并购交易数量创下新的纪录；在英国，新的审查制度全面运行已十个月有余，英国政府则据此审查大量各种交易类型；美国也正在加强对美国外资投资委员会（CFIUS）规则的重新审视和执行。

其中不乏与中资企业相关的案例。仅今年11月以来，先是加拿大政府要求三家中资企业从加方企业撤资；11月10日，赛微电子公司发布公告称，其全资子公司收购德国汽车芯片制造产线的交易，被德国联邦经济事务与气候行动部禁止；11月17日，闻泰科技公告称，其全资子公司安世半导体被要求出售此前在英国晶圆厂Newport Wafer Fab收购的86%的股权。

富而德反垄断业务合伙人莫当特（Alastair Mordaunt）告诉第一财经记者，在一些法律辖区，的确存在政府监管机构主动介入审查的风险。他举例称，在英国或美国，主管机构在主动介入审查上的活跃度越来越高。

一些政府主动介入审查的活跃度增高

莫当特介绍，对于外商直接投资涉及的交易，有一些需要强制性申报，有一些则是自愿申报，但无论属于何种情况，都可能有审查主管机构主动介入交易。甚至在某些辖区的审查机制下，主管机构对任何一个交易都有主动介入审查的权利。比如，在英国或美国，即使未达到强制申报标准的某些交易，英国和美国主管机构依然可以主动介入调查。在意大利和日本，如果一些交易没有触发交割前申报，则主管机构无权主动介入进行调查。

他说，因为主管机构在主动介入审查上的活跃度越来越高，为了交易的确定性，这种状况可能会导致收购方更加谨慎，即使他们没有履行强制申报的义务，也会决定自愿进行申报。“这里的关键点是，这些审查主管机构手头的资源的确越来越多，能够容许他们审查和寻找其认为可能引起国家安全担忧的交易。”莫当特说。

对于被禁止或被要求增加救济措施的案件，莫当特梳理称，在德国，这些案件主要涉及港口、医疗设备和半导体等行业，属于关键基础设施或关键技术；在意大利，这涉及的行业是机器人、无人机和半导体；在英国，主要涉及一些先进科技及军民两用技术；在美国主要涉及关键科技和敏感个人数据。

富而德律师事务所的报告认为，在德国，被禁止或放弃的交易数量的增加，并不一定是因为法律监管框架的收紧，也可能是由于主管部门德国联邦经济事务和气候行动部管理层的更迭。此外，由于该部门的外商投资审查过程均保密，没有公开记录表明该部门主动介入审查了多少交易。尽管如此，外界普遍认为，该部门主动介入审查的交易数量相对较少，因为外国投资者在德国倾向于采取更加谨慎的态度，往往会对交易进行申报，从而最大限度地增加交易确定性。

在英国，根据英国政府公布的数据，在新制度实施的头三个月里，英国政府对222项申报交易中的17项进行了深入审查，但未对其中任何一项交易下达最终命令。2022年7月以来，英国政府公布了十项被下达最终命令的案例摘要。其中，三项交易被禁止或被撤销，这些交易涉及收购军民两用先进技术的权利或所有权；另外七项交易被附条件批准，在这些未被禁止的交易中，最常见的限制性条件为目标公司与收购方(或其他第三方)之间共享敏感信息、技术或知识产权等。

如何防范FDI审查带来的风险

如果一宗交易被叫停或已完成的交易被要求出售，企业应该如何应对？

锐敏律师事务所反垄断业务合伙人尹冉冉接受第一财经记者采访时表示，从程序上说，在大部分的司法辖区，法律上仍然存在救济手段。“在德国、英国、法国和意大利等国，在欧洲几乎所有司法辖区，（主管机构）对外商投资审批的结果都可以提出上诉。”尹冉冉举例称，上述提到的Newport Wafer Fab交易也是英国新法规施行后，第一起企业提出上诉的案件。

莫当特也认为，一些国家的确存在上诉的机制，企业可以去挑战审查主管机构给出的先前的结论。另外，如果一个交易被叫停，企业可以考虑对这个交易进行结构上的重组，把涉及国家安全的元素降低，从而推动交易继续前行。

尹冉冉补充说，尽管程序上有权利保证，但在大部分司法辖区，挑战外商投资审批的禁止决定都是非常困难的。这原因主要在于，外商投资审批首先关注的是国防安全或者经济安全，而政府对于经济安全和国家安全的解释都有极大的自由裁量权。行政法院往往不太愿意，或者说很难从行政法官的角度，去挑战政府部门对国家安全或者经济安全的解读。

尹冉冉表示，从律师的角度而言，对企业的建议是，先行预防是更加有效的避险手段。“对于一些适用于自愿申报的交易，过去企业可能倾向于直接完成交易，而较为不愿意做申报；但考虑到越来越多的司法辖区事后行使主动审查的权利，未来，即使在自愿申报的情况下，也要审慎评估风险。可通过主动申报的方式寻求交易的确定性，或及时解决交易中可能产生的一些问题。”她说。

尹冉冉称，近期有不少交易受阻的案例与中资企业海外投资并购有关，但必须注意的是，硬币存在另外一面，大量并购交易也在成功进行。她说：“在进行交易之前，企业应做好风险识别和风险评估，以及在审查的过程当中做好与监管机构的沟通，甚至在特定的情况下，（应）给到监管机构能够让它满意的救济措施，这对确保一个交易的成功是至关重要的。”

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